Os Tribunais Regionais Federais estão reconhecendo que os empregadores não devem mais recolher o adicional de 10% sobre a multa do FGTS, permitindo que eles voltem a recolher apenas o percentual de 40% incidentes sobre as rescisões de empregados sem justa causa.
O principal argumento para o reconhecimento deste direito é o de que os recursos obtidos com a arrecadação desse adicional criado pela Lei Complementar 110/2001 era para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos Planos Verão (1989) e Collor (1990).
Ocorre que desde 2005, os balanços anuais indicam que o FGTS é superavitário, e, além do mais, em janeiro de 2007 foi paga a última parcela dos expurgos inflacionários que o adicional deveria cobrir.
Desde 2011, o governo utiliza os recursos arrecadados com o adicional de 10% no programa Minha casa, minha vida. Por isso, os magistrados têm considerado que ocorre desvio na destinação daquela arrecadação.
No julgamento das ADIs nº 2.556-2 e 2.568-6 o STF admitiu que a permanência da cobrança do adicional se justifica se preservadas a sua destinação e finalidade. Como a finalidade para qual a contribuição foi instituída esgotou-se (obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I, e manter o equilíbrio financeiro do FGTS) e os recursos arrecadados estão sendo utilizados para outros fins não há mais fundamento jurídico para a manutenção da exigência da contribuição social.
Com este argumento, empregadores estão conseguindo na Justiça tutelas antecipadas para deixar de recolher o adicional à multa rescisória, requerendo, ainda, as quantias pagas nos últimos cinco anos.
O juiz Ivani Silva da Luz, da 6ª Vara Federal de Brasília em sentença favorável à uma empresa imobiliária afirmou que: “Se cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que a exigência passa a ser indevida”.
Também a juíza Solange Salgado, da 1ª Vara Federal do Distrito Federal dispensou outra empresa do recolhimento dos 10%, referindo-se ao voto do ministro Joaquim Barbosa proferido em junho de 2012, no julgamento de duas ADIns que questionaram a própria criação da multa adicional de 10% sobre o FGTS: “Naquela ocasião Barbosa ressalvou que a existência da contribuição somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade”.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, ainda deverá decidir se é ou não constitucional o governo federal utilizar os recursos da multa adicional para outros fins diversos daqueles para o qual ela foi criada. Ações declaratórias de inconstitucionalidade (Adin) já foram ajuizadas pela CNC – Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo; CNI – Confederação Nacional da Indústria; Consif – Confederação Nacional do Sistema Financeiro; e das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada, Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg).
